פסק-דין בתיק בג"ץ 6893/05

הנשיא א' ברק:

           מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה הורה בצווים על סגירת שטח "עוטף חבל עזה". האם צווים אלו בדין יסודם - זו השאלה הניצבת לפנינו.

הרקע

1.        הכנסת חוקקה (ביום 16.2.2005) את חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן - חוק יישום ההתנתקות). החוק קובע הסדרים בענין פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון. כן קובע החוק הסדרים בעניין פיצויים למפונים. מכוחו של חוק זה (סעיף 22(א)) התקינו ראש הממשלה ושר הביטחון צו לפיו כל שטח חבל עזה יפונה ביום י"ג בתמוז התשס"ה - 20 ביולי 2005 (צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה), התשס"ה-2005). לאחר זמן תוקן מועד הפינוי ונקבע תחתיו יום פינוי חדש, הוא י' באב התשס"ה - 15 באוגוסט 2005 (צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) (תיקון), התשס"ה-2005). במקביל לצווים אלה הוציא מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה צו האוסר על העתקת מקום מגורים של ישראלים לרצועת עזה, החל ביום 17.3.2005 (צו בדבר איסור העתקת מקום מגורים (אזור חבל עזה) (מס' 1179), התשס"ה-2005) (להלן - צו איסור העתקת המגורים).

2.        חוק יישום ההתנתקות מסמיך את ראש הממשלה לקבוע, בצו, בהתייעצות עם שר הביטחון והשר לביטחון הפנים, יום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח המפונה (סעיף 22(ב)). בתקופה שבין יום הגבלת הכניסה לשטח המפונה לבין יום הפינוי שלו, חל איסור על ישראלים להיכנס לאותו שטח או לשהות בו, אלא בהיתר (סעיף 23). מטרתן של הוראות אלה היתה כפולה: ראשית, לאפשר לתושבים הישראלים להוסיף ולשהות בשטח המפונה ולקיים בו אורח חיים תקין עד יום הפינוי; שנית, למנוע כניסתם של גורמים העלולים להפריע לפינוי (ראו הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 130, עמ' 12). מתשובת המדינה למדנו כי "הכוונה המקורית של ראש הממשלה ומערכת הביטחון היתה להגביל את הכניסה לאזורים המיועדים לפינוי, קרוב ככל שניתן למועד הפינוי עצמו. על מנת לגרום לשיבוש קטן, ככל הניתן, של החיים בשטח המיועד לפינוי. דא עקא, בחודשים האחרונים נכנסו לתחומי השטח המיועד לפינוי, ולא יצאו ממנו, מאות רבות של אנשים שאינם תושבי האזור המיועד לפינוי, וזאת על אף הוראת הצו בדבר איסור העתקת מגורים. לא זו אף זו, חלק מאותם אנשים אף היו מעורבים בפעולות אלימות כנגד תושבים פלסטינים וכנגד כוחות הביטחון" (תגובה מטעם המשיבים מיום 21.7.2005, פיסקאות 3 ו-9). בנוסף לכך הצטבר, לטענת המדינה, מידע רב (גלוי וחסוי), "לפיו קיימת כוונה להביא לתחומי אזור חבל עזה אלפי מתנגדים לפינוי, שישארו שם עד למועד הפינוי, במטרה לנסות ולסכלו" (שם, פסקה 10). על רקע זה, ולפי הצעת הרמטכ"ל, הוחלט להוציא לאלתר צווים לפי סעיף 22(ב) לחוק יישום ההתנתקות, אשר יאסרו על כניסה לשטח המיועד לפינוי. ראש הממשלה הורה כי "היום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח המפונה שנקבע בסעיף 1 לצו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה), התשס"ה-2005, הוא ו' בתמוז התשס"ה (13 ביולי 2005)" (צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) (הגבלת כניסה), התשס"ה-2005: להלן - צו הגבלת הכניסה). צו דומה הוצא לצפון השומרון.

צווים עוטפי חבל עזה

3.        ביום 13.7.2005 - הוא יום הוצאתו של צו הגבלת הכניסה - חתם מפקד פיקוד הדרום על צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה מס' 1, התשס"ה-2005. צו זה הוא אחד משלושת הצווים נשוא העתירה שלפנינו. הוא קובע כי שטח במדינת ישראל המסומן במפה, והעוטף את חבל עזה, הוא שטח סגור (סעיף 1). הכניסה אליו תהא אך בהיתר (סעיף 2). התנועה בו תהא אך בכבישים המסומנים על המפה (סעיף 3(א)). נקבעו סייגים לאיסור, באופן שהוא לא יחול על כוחות הביטחון ועל תושבי השטח הקבועים (סעיף 3(ב)). תחילתו של הצו היא ב-ו' בתמוז התשס"ה (13 ביולי 2005). סיומו ביום כ"ג בתמוז התשס"ה (30 ביולי 2005). בו ביום הוצאו ארבעה צווים נוספים. שניים מהם חלים באזור חבל עזה המפונה (צו בדבר יישום תכנית ההתנתקות (אזור חבל עזה) (מס' 1185), התשס"ה-2005; צו בדבר יישום תכנית ההתנתקות (הוראות בדבר הגבלת הכניסה לאזור) (אזור חבל עזה), התשס"ה-2005). לא נקבע בהם מועד תחולתם. הצו השלישי אף הוא נשוא העתירה שלפנינו. הוא חל על שטח עוטף חבל עזה (צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה - הוראות בדבר הגבלת הכניסה לשטח הסגור, התשס"ה-2005). תוקפו של צו זה עד למועד פקיעת תוקפו של צו עוטף עזה. הם מסדירים עניינים הקשורים להגבלות הכניסה לשטח חבל עזה ולשטח עוטף עזה. הם קובעים, בין היתר, הסדרים בעניין מתן היתר כניסה קבוע לתושבי האזור, הסדרים להגשת בקשה לקבלת היתר כניסה לשטחים שהכניסה אליהם הוגבלה, וכן הוראות בעניין הגשת ערר על ההחלטה לסרב למתן היתר כניסה. הצו הרביעי אף הוא נשוא העתירה שלפנינו - חל בשטח עוטף חבל עזה, ומגביל את התנועה בכבישים המצויים בשטח הסגור (צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה, הגבלת תנועה בכבישים, התשס"ה-2005). תוקפו של צו זה עד למועד פקיעת תוקפו של צו עוטף עזה. את חמשת הצווים הוציא אלוף דן הראל. שני הצווים החלים בשטח חבל עזה הוצאו מכוח סמכויותיו כמפקד כוחות צה"ל באזור. שלושת הצווים לעניין עוטף חבל עזה הוצאו מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. כנגד חוקיותם של שלושת צווים אלה (להלן - צווי עוטפי חבל עזה) מכוונת העתירה שלפנינו. יצויין, כי עם פקיעת תוקפם של שלושת הצווים נשוא העתירה שלפנינו הוארך תוקפם עד י"ב באב התשס"ה (17 באוגוסט 2005) (ראו צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה, מס' 2, התשס"ה-2005).

הטיפול בעתירה

4.        העתירה תוקפת את חוקיותם של צווים עוטפי חבל עזה. היא הוגשה ביום 17.7.2005. ביום 21.7.2005 קיבלנו את בקשתו של העותר 3 - מוסך בקיבוץ עלומים המצוי בתוך האזור הסגור - להצטרף לעתירה. דיון בפנינו התקיים ביום 24.7.2005. בהחלטתנו בסופו של אותו דיון קבענו כי אין מקום למתן צו ביניים בעתירה. עוד הוספנו כי נימוקים יינתנו בגוף פסק הדין. בהחלטתנו מיום 26.7.2005 קבענו כי בזמן הקצר העומד לרשותנו אין ביכולתנו לתת פסק דין בהתחשב בפקיעת תוקף הצווים ביום 30.7.2005. לפיכך, קבענו כי המשך הטיפול בעתירה יידחה עד ליום 31.7.2005. ביום זה יגישו המשיבים הודעה מעדכנת, עליה יוכלו העותרים להגיב בתוך שלושה ימים. בהודעתם המעדכנת של המשיבים (שנתקבלה אצלנו ב-1.8.2005) נאמר כי תוקפם של הצווים הוארך עד ליום 17.8.2005. העותרים בתגובתם (שנתקבלה אף היא אצלנו ב-1.8.2005) ביקשו מאיתנו להכריע בהקדם בעתירה.

טענות הצדדים

5.        העותרים טוענים, כי בצווים עוטפי חבל עזה, שהוצאו מכוח תקנות ההגנה (שעת חרום) 1945 (להלן - תקנות ההגנה), נעשה שימוש שמנוגד לתכליתן של תקנות ההגנה. לשיטתם, יש לעשות בתקנות ההגנה שימוש נקודתי ומצומצם. נטען, שהוצאת הצווים פוגעת בזכויותיהם, לרבות פגיעה בחופש העיסוק וחופש התנועה במדינת ישראל. לדעתם, הצווים שהוצאו מכוח התקנות פוגעים באופן בלתי מידתי בזכויות אלו. עוד טוענים העותרים כי על הצווים להתבטל כיוון שאינם מנומקים כראוי ולא פורסמו כדין ברשומות. העותרים גורסים כי הסמכות היחידה להוצאת צווים שמגבילים את התנועה לאיזור עזה מצויה בחוק ליישום תוכנית ההתנתקות המהווה הסדר שלילי לתחולת כל דין בעניין זה. כן טוענים הם שאכיפת הצווים בפועל נעשית בצורה מפלה. לא כל מי שמתנגד להתנתקות הוא אלים ופורע חוק. בנוסף לטיעוניו של בא כוח העותרים, שמענו את ח"כ י' לוי (העותר מס' 1) ואת מנהל המוסך של קיבוץ עלומים (העותר מס' 3). ח"כ לוי ציין, כי לאור האיסור על הכניסה לחבל עזה, וכוחות הביטחון האוכפים איסור זה, אין חשש לכניסה שלא כדין לחבל עזה. הוא גם הלין על גודלו של האזור העוטף את חבל עזה. לדבריו, גרים באיזור זה כ-70,000 איש, אשר שגרת חייהם נפגעה קשות. גם אם לא יבוטלו הצווים כולם, יש מקום לצמצמם. מנהל המוסך ציין כי עסקיו נפגעו, שכן עוברי אורח הזקוקים לשירותי המוסך לא פוקדים אותו עוד.

6.        המשיבים טוענים שהוצאת הצווים עולה בקנה אחד עם תכלית תקנות ההגנה. היא נעשתה נוכח הוודאות הממשית לפגיעה בביטחון הציבור והסדר הציבורי כתוצאה מנוכחותם של אלפים ממתנגדי ההתנתקות בשטח "עוטף עזה". לטענת המשיבים, רבים ממתנגדי ההתנתקות הביעו את כוונתם המוצהרת להיכנס לשטח רצועת עזה על מנת לסכל את ביצוע תוכנית ההתנתקות, חרף האיסור על כך. על כן, הוצאת הצווים נעשתה באופן מידתי תוך איזון בין זכויות העותרים לאינטרסים הציבוריים. הצווים הוצאו לתקופה מוגבלת. בהארכתם, נעשתה שקילה מחדש של המצב בשטח. הצווים משלבים בתוכם מנגנון היתרים לכניסה, מכוחו ניתנו אלפי היתרים. עוד גורסים המשיבים כי הצווים פורסמו בדרך הרגילה בה מפורסמים צווים צבאיים מכוח תקנה 125 לתקנות ההגנה. לא חלה על המשיבים החובה לנמק את הצווים. לטענתם, מילאו הם את חובת הפרסום האפקטיבית, על ידי פרסום בתקשורת ותיאום עם המועצות המקומיות הרלוואנטיות. זאת ועוד: חוק ההתנתקות לא יוצר הסדר שלילי לעניין הסמכות להגביל את התנועה באיזור עזה. לעניין אכיפת הצווים, נטען כי זו לא נעשתה באופן מפלה, אלא תוך בחינת מטרות הכניסה לאיזור המתוחם.

המסגרת הנורמטיבית

7.        הצווים עוטפי חבל עזה הוצאו מכוחן של תקנות 122 ו-125 לתקנות ההגנה שעת חירום (להלן - תקנות ההגנה). תקנה 122 מסמיכה את המפקד הצבאי לאסור, לצמצם או להסדיר את השימוש בדרכים. תקנה 125 מסמיכה את המפקד הצבאי להכריז על שטח כשטח צבאי סגור. וזו לשון התקנה (בתרגום העברי):

"מפקד צבאי רשאי להכריז בצו על כל שטח או מקום, כי הם שטח סגור לצרכיהן של התקנות האלה. כל אדם הנכנס לתוך כל שטח או מקום, או יוצא מתוכם, במשך כל תקופה, שבה עומד בתקפו צו כזה ביחס לשטח או למקום בהם, ללא תעודת-היתר בכתב שהוצאה בידי המפקד הצבאי או מטעמו, ייאשם בעבירה על התקנות האלה".

תקנות ההגנה הוצאו מכוח סעיף 6 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (הגנה), 1937. עם הקמתה של המדינה המשיכו התקנות לעמוד בתוקפן, וזאת מכוח הוראת סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, לפיה המשפט שהיה קיים בארץ-ישראל בטרם הקמת המדינה "יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". הועלו בפני בית המשפט העליון טענות לפיהן תקנות ההגנה אינן חלות בישראל, שכן זהו אחד מאותם "שינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". נטען עוד כי גם אם תקנות ההגנה ממשיכות לעמוד בתוקפן, אין להוציא צווים מכוחם. הטענות נידחו (ראו בג"ץ 5/48 ליון נ' גוברניק, פ"ד א 58; בג"ץ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319; בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617; להלן - פרשת שניצר). תקנות ההגנה שרדו גם את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת בשל ההוראה בדבר שמירת הדינים, לפיה "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד" (סעיף 10; ראו בג"ץ 10467/03 שרבאתי נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נו(1) 810; בג"ץ 5211/04 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף (טרם פורסם)).

8.        הנה כי כן, הקמת המדינה לא פגעה בתוקפן של תקנות ההגנה. במשך כל שנות המדינה נעשה בהן שימוש. כך, למשל, הממשל הצבאי התבסס, בין השאר, על תקנה 125 לתקנות ההגנה (ראו מ' הופנונג, ישראל: בטחון המדינה מול שלטון החוק 1991-1948, עמ' 76 (1991)). גם כיום חלקים נרחבים בישראל (בעיקר בדרום הארץ) הם שטחים סגורים מכוחה של תקנה 125 לתקנות ההגנה. הצנזורה הצבאית ממשיכה להתקיים מכוחן של תקנות ההגנה (תקנות 101-86). הסמכות להקים בתי משפט צבאיים, המוענקת לרמטכ"ל בתקנות ההגנה (תקנות 71-12א) עומדת בעינה. עבירות פליליות שונות הוגדרו בתקנות ההגנה, והן עומדות בעינן, ורבים מורשעים על פיהן (ראו א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל: רשויות השלטון ואזרחות, עמ' 967 (2005)).

9.        תוקף לחוד ומובן לחוד. תוקפן של תקנות ההגנה עומד בעינו. מובנן השתנה עם השנים. לא הרי פירושן של תקנות ההגנה בתקופת המנדט בה שלטו ערכים קולוניאליים כהרי פירושן במדינת ישראל בה שולטים ערכים יהודים ודמוקרטיים. תקנות ההגנה יפורשו, איפוא, על רקע עקרונות היסוד של מערכת המשפט הישראלית כפי התפתחותם במשך השנים. "החוק מדבר תמיד" (ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 32). אכן, טקסט משפטי הוא "יצור החי בסביבתו" (השופט זוסמן בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477). פירושו צריך להשתלב לסביבתו. סביבה זו משתרעת לא רק על ההקשר החקיקתי הקרוב, אלא אף על מעגלים נרחבים יותר של עקרונות מקובלים, מטרות יסוד ואמות מידה בסיסיות. אלה מהווים מעין "מטריה נורמטיבית" הפרושה מעל כל הטקסטים המשפטיים כולם (ראו ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד לט(2) 70, 75; ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 307). עמדתי על כך, לעניין פירושן של תקנות ההגנה, באחת הפרשות, בצייני: